Encerrado o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Governo do Rio Grande do Norte contra decisão de mérito proferida na ADC 49, que entendeu ser inconstitucional a teoria da autonomia dos estabelecimentos do mesmo contribuinte, acarretando no entendimento da não-incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
Nos embargos analisados, o fisco potiguar pedia modulação de efeitos para início da vigência da decisão e destacava omissão no voto de mérito da ADC quanto à manutenção dos créditos acumulados pelo contribuinte na operação de entrada de mercadorias, já que na etapa subsequente não será tributada pelo ICMS.
O relator, ministro Edson Fachin, propôs modulação dos efeitos da decisão para que surtisse efeito a partir de 2024, dando igual prazo para que os estados disciplinassem a transferência de crédito; caso isso não acontecesse, o crédito poderia ser automaticamente transferido entre os estabelecimentos. Já o ministro Dias Toffolli propôs que os efeitos temporais da decisão passassem a valer a partir de 18 meses contados da publicação da ata de julgamento desses embargos de declaração. Quanto à transferência de crédito, o ministro entendeu que o contribuinte teria direito; todavia, deveria haver edição de lei complementar federal e demais legislações disciplinando o tema. O ministro Toffolli foi omisso quanto à possibilidade de se transferirem os créditos caso o legislativo não tratasse da questão, dizendo, apenas, que o Judiciário poderia resolver eventuais conflitos, sugerindo inclusive Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão.
Portanto, três foram os pontos tratados:
- Manutenção dos créditos no estabelecimento de origem
- Transferência dos créditos para o estabelecimento de destino
- Efeito prospectivo da decisão
Acerca da manutenção dos créditos, por unanimidade ficou garantido o direito do contribuinte. Entretanto, para a sua transferência ao estabelecimento de destino, foi alcançada a maioria simples para permitir a imediata transferência (voto do ministo Fachin). Entretanto, podem os ministros sustentarem que para esse tópico também haveria necessidade da maioria mínima de 8 votos, pois seria um desdobramento da modulação. Se assim for proclamado o resultado do julgamento, seremos remetidos à disciplina do texto final do voto do ministro Toffoli quanto à necessidade de nova legislação para disciplinar a transferência ou novamente se socorrer do Judiciário para resolução dos conflitos.
Por fim, quanto ao efeito prospectivo da decisão, ou seja, a partir de que momento o contribuinte não deverá mais tributar a operação de saída da mercadoria, todos os ministros se associaram a uma posição, seja a contar de 2024 ou após 18 meses da publicação da ata de julgamento dos Embargos de Declaração.
Assim, é prudente que se aguarde a proclamação do resultado do julgamento para definição correta do prazo de eficácia da decisão, assim como a possibilidade de transferência dos créditos mantidos no estabelecimento de origem.
