Fonte: O Estado de S. Paulo | Publicado em 30/4/2021 | Clique aqui e veja a publicação original
*Rafael Capanema Petrocchi é advogado do Martinelli Advogados e mestrando pela UCAM
*Rodrigo de Melo Castro Dias é advogado do Martinelli Advogados
Na década de 1990, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou seu entendimento pela legalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e do FINSOCIAL (Súmulas 68 e 94), enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) entendia que a discussão sobre a inclusão do ICMS na base do PIS tinha natureza infraconstitucional (RE 391.371).
Em 2008, o STF mudou seu entendimento e reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 574.706 (Tema 69). Após 11 anos, em 2017, o STF decidiu em sentido contrário ao sumulado pelo STJ, e que vinha norteando o Judiciário por quase 30 anos, para declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS.
Nessa ocasião, o STF não só declarou inconstitucional a inclusão do ICMS nas bases das contribuições, como definiu os conceitos de receita bruta e faturamento. Portanto, o julgado haveria de repercutir em outras discussões envolvendo esses mesmos conceitos, o que, inclusive, fora advertido pelo Ministro Gilmar Mendes. O STJ passou, então, a seguir o entendimento firmado pelo STF, cancelando as Súmulas 68 e 94.
Também seguindo o Tema 69, os Tribunais passaram a reconhecer a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS/COFINS, o que seria apreciado especificamente pelo STF no Tema 1.098. Nessa matéria, os Tribunais deixaram de abordar fundamentos infraconstitucionais, o que ensejou o não conhecimento de recursos especiais sobre o tema (REsp 1.872.196).
Contudo, o STF acabou por não reconhecer a repercussão geral dessa matéria entendendo ser infraconstitucional! Ou seja, de acordo com o STF, a exclusão do ICMS é constitucional, mas a exclusão do ICMS-ST infraconstitucional.
O mais delicado é que o STJ não vinha julgando a matéria pois os acórdãos recorridos estavam sendo respaldados apenas no Tema 69. Após esse vai e vem, o STJ julgou a matéria para reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases do PIS/COFINS (AgInt no REsp 1.885.048).
Veja-se que se criou um vácuo processual: o STJ não conhecia da matéria por ser constitucional por analogia ao Tema 69, porém o STF a considerou infraconstitucional, portanto sob o crivo do STJ, afastando-se do Tema 69. Situação idêntica ocorreu com a exclusão da CPRB das bases de cálculo do PIS/COFINS (Tema 1.111).
Nesses dois casos o STF negou sua competência para analisar matéria de mesma natureza do Tema 69, ao argumento de que a discussão quanto à conformação das bases de cálculo demanda análise de leis ordinárias.
Até 2020, o STF reconheceu a natureza constitucional de diversas matérias similares ao Tema 69, como a exclusão do ISS da base do PIS/COFINS (Tema 118), exclusão do PIS/COFINS das próprias bases (Tema 1.067); exclusão das taxas de cartão de crédito das bases de cálculo do PIS/COFINS (Tema 1.024); e exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB (Tema 1.048).
Em 2021, o STF entendeu que a CPRB seria um benefício fiscal concedido pela União em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha e que a exclusão do ICMS resultaria em ampliação desse benefício. Nessa matéria, o STJ também vinha seguindo o Tema 69 para excluir o ICMS da base da CPRB (REsp 1.624.297). Sobre as taxas de cartão de crédito, o STF assentou que se trataria de custo operacional repassado ao cliente, integrando a receita bruta.
Ao julgar novos temas, o STF parece buscar argumentos para se desvincular da ratio decidendi do Tema 69, talvez para evitar os reflexos alertados pelo Ministro Gilmar Mendes. A sensação é que se busca tornar o Tema 69 um precedente isolado, utilizando-se de toda a sorte de argumentos, ainda que incoerentes e pouco fundamentados.
Além de causar prejuízos aos contribuintes, decorrentes de eventual não interposição ou não conhecimento de seus recursos extraordinários e especiais em razão da (in)competência da matéria, esse ioiô que o STF vem fazendo com os temas atinentes à conformação das bases de cálculo das contribuições sociais (PIS/COFINS e CPRB), ora atraindo ora repelando sua competência, tem contribuído para os sentimentos, na população de um modo geral, de insegurança jurídica, confusão, desconfiança e incredulidade na instituição.
Enfim, resta a nós, aos tribunais e ao STJ apenas especular quais serão as posições do STF nos casos semelhantes a serem julgados. Resta também aos contribuintes seguir lançando mão de toda engenharia processual à sua disposição, até que o STF decida definitivamente se irá ou não julgar determinada matéria.
