Por Thiago Bernardes, advogado tributarista do Martinelli Advogados
O Brasil está vivendo tempos difíceis quando o assunto é geração de energia elétrica, especialmente pela maior seca das últimas décadas, tendo em vista que o país é muito dependente desta fonte de geração.
Segundo a ANEEL, cerca de 60% da capacidade instalada de geração de energia elétrica é proveniente das usinas hidrelétricas, que a despeito de serem fontes renováveis, com baixo impacto no efeito estufa (diferentemente das termelétricas), acabam por colocar o país em risco quando as condições climáticas não são favoráveis.
Temos visto ao longo dos anos a criação, por exemplo, do Adicional de Bandeiras Tarifárias para custear a energia quando as condições climáticas são desfavoráveis e há a necessidade do acionamento das usinas termelétricas.
Tudo isso traz impacto relevante para as empresas que possuem na energia elétrica, custo elevado para manutenção das suas atividades.
Ainda, a tributação do setor elétrico brasileiro é uma das maiores do mundo, ficando atrás apenas da Dinamarca, Alemanha e Portugal, considerando dados do ano de 2018, tem tributos federais como PIS/COFINS, além do ICMS de competência dos Estados e do Distrito Federal.
Como forma de diminuir o valor pago de energia elétrica, contribuintes dos mais diversos segmentos econômicos têm se valido de ações judiciais para discutirem especialmente esta tributação, seja pelo viés das alíquotas, tidas por inconstitucionais, seja pelo viés da base de cálculo, tidas por ilegais.
No que se refere às alíquotas, o STF está debruçado sobre o Tema 745, que tem por objetivo definir se alíquotas aplicáveis aos produtos supérfluos podem incidir também sobre energia elétrica, além dos serviços de telecomunicações, prática comum adotada pela maioria dos Estados da Federação.
A discussão tem por fundamento o princípio da seletividade, insculpido na Constituição da República e estabelece que, quanto mais essencial o produto ou o serviço, menor será a alíquota do ICMS, e quanto menos essencial o produto ou serviço, maior poderá ser a alíquota do ICMS.
Neste sentido, portanto, contribuintes que recolhem ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações à alíquota máxima buscaram no judiciário corrigir a inconstitucionalidade flagrante, tendo em vista a notória essencialidade da energia elétrica e da telecomunicação para qualquer atividade humana.
Outro tema que possui bastante relevância para os contribuintes, é aquele atinente à tributação pelo ICMS de valores que não se prestam a remunerar o efetivo consumo de energia elétrica, como as Tarifas pelo Uso dos Sistemas de Distribuição e/ou Transmissão, conhecidas como TUSD/TUST.
Tais tarifas são recolhidas por todos os consumidores de energia elétrica do país e remuneram as concessionárias pela distribuição da energia elétrica gerada.
Assim, parte da fatura de energia elétrica paga pelos consumidores de energia elétrica é composta pela tarifa de energia elétrica (esta que possui previsão legal para incidência do ICMS) e também pela tarifa para transmissão e distribuição da energia elétrica (sem previsão legal para incidência do ICMS).
Estima-se que do valor total pago mensalmente pelos consumidores de energia no mercado cativo (residências, comércios, pequenas e médias empresas), 40% é de TUSD/TUST, enquanto 60% é referente à efetiva energia elétrica consumida.
Dada a relevância da discussão e a quantidade de ações que chegaram ao Poder Judiciário, o STJ afetou a temática ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986) e em 06/04/2021, o Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial, Ministro Herman Benjamin, proferiu despacho no qual dispõe que “o recurso, conjuntamente com os demais afetados ao mesmo tema repetitivo, encontra-se previsto para julgamento no ano corrente”, ou seja, ainda 2021.
Portanto, a temática envolvendo a tributação da energia elétrica nunca esteve tão pululante como em 2021 e por se tratar muitas vezes apenas de custo para o empresário, é importante ficar atento para as oportunidades de redução desta despesa que, como vimos no início, tem previsão de seguidas altas no futuro, especialmente pela situação climática desfavorável que o Brasil tem passado.
