Está em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) a tese tributária que discute o alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
A discussão é especialmente importante por impactar a cobrança das alíquotas de impostos estaduais aplicadas a serviços essenciais como energia elétrica e telecomunicações. Em caso de decisão favorável ao contribuinte, há possibilidade de recuperação de valores pagos a mais – no caso, a diferença entre as alíquotas majoradas que foram pagas e as alíquotas gerais do estado.
Os especialistas do Martinelli Advogados prepararam um resumo com as principais informações que você precisa saber sobre o andamento desse julgamento, e como ele pode impactar as empresas:
Processo
RE 714.139/SC – Tema 745 das Repercussões Gerais no STF
Controvérsia:
Enquanto, na Constituição Federal, a redação determina que o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) “será seletivo”, ela prevê que o ICMS “poderá ser seletivo”. Por conta disso, em vários estados, as alíquotas de ICMS que incidem sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação são superiores às alíquotas gerais, muitas vezes praticadas para mercadorias consideradas supérfluas.
Neste contexto, o STF analisa se, de fato, o princípio da seletividade se aplica ao ICMS e à própria essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação.
Quem é impactado pela discussão:
Todas as empresas que são grandes consumidoras de energia elétrica ou serviços de telecomunicações e estão localizadas em estados que praticam alíquotas majoradas para energia e telecomunicação.
Em caso de vitória do contribuinte no julgamento, as empresas que não se creditam de ICMS devem poder reaver o que foi pago a mais (diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada). As alíquotas variam de estado a estado. Por isso, é importante avaliar as alíquotas praticadas caso a caso.
Status do julgamento:
O julgamento começou em fevereiro de 2021, no plenário virtual do STF. O relator, ministro Marco Aurélio, considerou inconstitucional que as alíquotas do ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações sejam superiores às das operações em geral, por serem considerados bens e serviços essenciais.
Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, propondo uma tese mista. Por um lado, ele considera possível a aplicação de alíquotas superiores de ICMS para energia elétrica, em função do princípio da capacidade contributiva, do volume de energia consumida e da destinação do bem. Por outro lado, em relação aos serviços de telecomunicação, ele entende como inconstitucional a aplicação de uma alíquota superior à geral sem justificativa adequada. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Em 11/6, a discussão foi retomada, e tanto Dias Toffoli quanto Cármen Lúcia acompanharam o relator. O julgamento foi novamente interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. O julgamento foi retomado em 12/11, tendo resultado final publicado em 22/11, com o seguinte placar:
| ICMS Seletividade – Energia Elétrica | ||||
| Contribuintes | 8 | X | 3 | Fazenda |
| ICMS Seletividade – Telecomunicações | ||||
| Contribuintes | 11 | X | 0 | Fazenda |
Possibilidade de modulação:
O STF concluiu em 17/12/2021 o julgamento sobre a modulação de efeitos do RE 714.139, que fixou a seguinte tese em Repercussão Geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. A decisão dessa modulação, define que os efeitos do julgamento valerão apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/2021).
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